韩俊：保障粮食安全必须夯实水利基础

这样，就能在一定程度上杜绝贿选。

——李林、肖君拥：《中国宪法的宪政取向与缺失》，载《法律科学》2003年第3期。郭道晖：《实行宪政，建立全球法治新秩序》，载《人民法院报》2001年1月1日第3版。

[75] 然而，反对宪政概念的学者似乎不知道宪政过程论已是法学界的通说，对上述观点视而不见，反而提出：从历史发展的逻辑上说，如果现在把实行宪政作为政治发展的目标提出来，那人们会问：新中国过去几十年搞了什么？这会使人们对中国政治的民主性质发生怀疑。[62]宪治和法治的主要区别之处在于宪治是从宪法的高度来治理国家的，是法治发展的高级阶段，它比法治更重视对人权保障和权力限制，从法治走向宪治是社会发展的必然趋势。[58] 朱福惠：《宪政及其中国特色》，载《法学》2008年第4期。王曾：《依法治国、依宪执政与宪政是两码事》，载《光明日报》2014年11月17日第3版。中国宪法学使用未经话语转换的宪政概念，会影响和冲淡宪法学在中国已有的语境和话语体系，制约中国宪法学的健康发展。

例如，胡适《再论建国与专制》（1933）一文认为：民主宪政只是一种幼稚的政治制度，最适宜于训练一个缺乏政治经验的民族。朱福惠：《宪政及其中国特色》，载《法学》2008年第4期。熟悉是因为它作为现代宪法的一项基本权利已经广为人知，在我国宪法中，言论自由也被置于各项公民基本权利之首。

第一，宪法权利明显具有反多数、反政治权衡、怀疑公共利益的特征，而普通立法是基于民意正当性的日常政治审议，其恰恰是要在非宪法议题上体现多数人的价值、需要和情感。位阶论可用一个案例来说明。1620年，约翰•弥尔顿写就《论出版自由》，矛头直指对出版的事先审查。其次，信息供给不足会削弱政府合法性。

尽管在实践中对言论的保护也许不总是绝对的，但正是基于这一理论性认知，当代美国宪法学家和法官都主张，第一修正案原则上只保护政治性言论，对非政治性言论不予保护。论及保护个人利益，宪法远不如民法周到细致、体贴入微，在涉及人身权益、债权债务、侵权赔偿、婚姻家庭以及社会和经济生活的广泛方面，民法都能发挥比宪法更为广泛的作用，这就像孟德斯鸠所说的：在民法的慈母般的眼里，每个人就是整个国家。

首先，对于言论者而言，可能缺乏足够的动机去捍卫己见，原因是社会对言论不太可能赋予产权，从而难以激励人们像保护私有产权那样对压制进行抗争，因此言论容易受到压制，而压制将导致信息供给不足。把言论自由作为宪法权利来理解时，只是言论当中具有公共性的部分，即那些与公共事务特别是政治事务相关的内容。不过，为了保护人格利益而提升其法律位阶，实际上误解了相关言论的私法性质。这种脆弱性可以从两个方面来详细说明：一是政府对于不友好的言论既存在压制的动机，也拥有压制的手段。

但是，私人言论的对立面是他人的名誉、隐私等人格利益，同为私人主体，不存在力量对比上的悬殊，若使言论一方获得宪法的优先保护，则对于他人利益会造成明显不公，从而引发民事利益间的结构性失衡。在昝爱宗案中，宪法权利成了可任由公共利益限制的对象。[39]国内宪法教科书在解释宪法的规范性时大多含混其词，一方面承认宪法具有最高法律效力，一方面认为宪法具有纲领性、抽象性和无具体惩罚性，其规范性需要普通法律的具体化。换言之，本文关于公共言论与私人言论的二分看法，尽管从理论上有其内在的逻辑，在司法实践上也很有必要，但同我国宪法条文本身的含义构成了某种紧张，这是一个值得专门研究的问题。

2011年的斯奈德诉菲尔普斯案（59）使这一争议白热化了，该案的焦点问题是，保守的教会组织在私人葬礼上抗议军方对同性恋的宽容政策，给死者家属造成了侵权法上的精神伤害，是否还受宪法保护？联邦最高法院给出了肯定的回答。首先，公民的政治判断需要信息，如果没有制度性机制确保信息自由传播，他们就会求助于非制度性渠道——谣言。

[50]这一区分的规范性意义在于，两种言论在宪法上的待遇不同：前者受第一修正案的保护——即使国会也不能立法予以限制。[19]William P. Marshall, In Defense of the Search For Truth as a First Amendment Justification,30 Georgia Law Review 1[1995]. [20]James Madison, Letter to W.T.Barry,Aug.4,1822,in G.P.Hunt,ed.,IX The Writings of James Madison 103[1910]. [21][美]亚历山大•米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第19页。

它们应当作为宪法性的权利受到严格保护，而不能视之为可以随意权衡的利益，理由有三：首先，这类言论正是因为具有公共价值而被列入宪法文本。由于不存在受到政治压制的风险，私人言论也不会因为供给不足、容易被替代而危及公共讨论的质量。我们认为，就那些对私人利益和公共利益构成威胁的言论而言，政府的管制权力应该受到尊重。二是由于个人参与公共事务时理性的无知，社会对政治信息的需求容易受到抑制，而这会导致信息市场的供给不足。这引发了公众的尖锐批评，认为政府是在侵害言论自由。王素岚诉图们、祝东力侵害名誉权案，北京市西城区人民法院[1998]西民初字第547号。

1776年《弗吉尼亚权利宣言》第一次宣布：出版自由乃自由的重要保障之一，绝不能加以限制。基于这一对政治审议颇为信任的模式，可以正当地将本国特定的政治文化价值法律化。

在北京大学诉邹恒甫名誉侵权案[10]中，更大的麻烦出现了——位阶论和衡量论的问题交织在了一起。下面，让我们小试牛刀，看本文的观点对理解时下某些现实争议有何价值。

本部分讨论第一个方面。德沃金在《认真对待权利》中一语中的：需要特殊保护的是个人而不是社会。

综上，本文的规范性结论是：第一，在原则上区分公共言论和私人言论，以作为理解其各自性质的理论框架，凸显宪法的超越性以发挥其对日常政治过程的规范性。私人言论在政府之下，允许政府限制。[25]由此可见，信息传播机制和表达自由形成的政治压力为所有的公共治理不可或缺。一部成文宪法最重要的特征，不是其处于法律效力体系的顶端，而是其先于、高于政府的地位。

如果不作如此理解，公共讨论就被降低到私人讨论的地位。[50]参见前注[21]，[美]亚历山大•米克尔约翰书，第82页。

此论可参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第805～808页。例如，政府限制言论之行为本身即可能构成违宪，而不以对个人造成实际损害后果为条件，而民事关系中的言论侵权，则以造成损害后果为构成要件。

而反观我国的情况，当前存在的一种错误认识是：既然言论自由乃是无可争议的宪法权利，那么要保障与之竞争的人格权益，只能将其升格为宪法权利或者寻求宪法精神的支持。文章来源：《清华法学》2016年第1期。

因此，位阶论的真正问题在于没有认识到某些言论只是民法意义上的行为，当它同肖像、隐私等法益产生冲突时，需要做的只是利益衡量。[26]参见徐贲：《政治是每个人的副业》，东方出版社2013年版，序言，第1页。替代风险进一步引发若干消极后果。上述案例显示的问题令人担忧，其中的误解可能是根本性的，这引领我们对言论自由作进一步的思考。

[27]路易斯•布兰代斯[Louis Brandis]大法官在惠特尼诉加州案中说：对人们自由思想、未来的希望及想象力的吓阻是危险的，因为恐惧会导致自由的压抑，长期压抑将导致怨愤，而怨愤则将威胁政府的稳定。杭州公安局下城区分局认为，昝爱宗属于利用互联网捏造事实、散布谣言，扰乱社会秩序，对其给予警告并罚款5000元。

作为一种裁判方法，位阶论简便易行，它只需要搞清所涉权利的法律位阶如何。这类言论只可能侵害他人的名誉、隐私、肖像等民法上的人格利益，并不直接针对政府，因此政府不存在压制的动机，反而乐于在私人言论受到妨碍时施以救济，救济能够强化政府的权威。

但笔者认为，该言论指向的建委居委会人才中心等办公场所，法律性质属于民事客体，不涉及公共问题。关键词:  言论自由 公共言论 私人言论 基本权利 民事权利 一、引语 言论自由在我国已经成为一个既熟悉又陌生的议题。